Der Vorwurf eines unerlaubten Aufenthalts trifft viele Menschen völlig unerwartet. Ein abgelaufener Aufenthaltstitel, ein verspätet gestellter Verlängerungsantrag oder schlichte Unkenntnis über die strengen aufenthaltsrechtlichen Pflichten in Deutschland können unfreiwillig und rasch zu einer beängstigenden Konfrontation mit den Strafverfolgungsbehörden führen. Wenn Sie eine Vorladung der Polizei oder gar eine Anklageschrift der Staatsanwaltschaft in den Händen halten, ist die Sorge vor den weitreichenden Konsequenzen für Ihre Zukunft verständlicherweise enorm. Doch ein solches Schreiben bedeutet noch lange nicht, dass Sie zwingend strafrechtlich verurteilt werden. Das Ausländerstrafrecht ist ein juristisch hochkomplexes Feld, das eng mit dem europäischen Recht verwoben ist und für eine versierte Strafverteidigung zahlreiche effektive Ansatzpunkte bietet, um Sie vor einer Bestrafung zu bewahren.
Was ist der unerlaubte Aufenthalt?
Der gesetzliche Tatbestand des unerlaubten Aufenthalts zielt nicht auf eine klassische, aktive kriminelle Handlung ab, wie man sie sich gemeinhin unter einer Straftat vorstellt. Vielmehr sanktioniert das Gesetz das pflichtwidrige Verbleiben im Bundesgebiet, obwohl eine Pflicht zur Ausreise besteht. In der juristischen Fachsprache handelt es sich hierbei um ein sogenanntes echtes Unterlassungsdelikt. Der Schwerpunkt des strafrechtlichen Vorwurfs liegt also nicht allein in der Tatsache, dass Sie sich in Deutschland aufhalten, sondern darin, dass Sie es unterlassen haben, rechtzeitig auszureisen oder sich intensiv um eine rechtmäßige Legalisierung Ihres Aufenthalts zu bemühen.
Welche rechtlichen Voraussetzungen das Gesetz an eine Strafbarkeit knüpft
Damit aus einem bloßen Aufenthalt in Deutschland überhaupt eine strafbare Handlung wird, müssen gleich mehrere strenge verwaltungsrechtliche Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Zunächst darf die beschuldigte Person keinen gültigen Aufenthaltstitel besitzen, obwohl ein solcher erforderlich wäre. Darüber hinaus muss zwingend eine Ausreisepflicht nach § 50 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) entstanden sein, die zudem vollziehbar sein muss. An dieser Vollziehbarkeit scheitert eine Strafbarkeit in der Praxis oft: Sie entfällt beispielsweise, wenn Sie rechtzeitig vor Ablauf Ihres alten Aufenthaltstitels einen neuen beantragt haben oder wenn in einem gerichtlichen Eilverfahren unverzüglich ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt wurde. Schließlich darf Ihre Abschiebung weder rechtlich noch tatsächlich ausgesetzt sein, was im Klartext bedeutet, dass Sie nicht im Besitz einer Duldung sein dürfen. Greift auch nur eine dieser rechtlichen Sicherungen, scheidet eine Strafbarkeit konsequent aus.
Warum die formelle Entscheidung der Ausländerbehörde für Ihre Verteidigung entscheidend ist
Ein absolut zentraler Verteidigungsansatz in Verfahren wegen unerlaubten Aufenthalts ist die sogenannte Verwaltungsakzessorietät. Dieser Grundsatz besagt, dass die Strafgerichte bei ihrer Beurteilung strikt an die formellen Entscheidungen der Ausländerbehörden gebunden sind. Ob Sie sich strafbar gemacht haben, hängt also unmittelbar davon ab, ob ein Aufenthaltstitel formell wirksam war. Der Bundesgerichtshof vertritt hier eine klare und für Beschuldigte überaus vorteilhafte Linie, die man mit dem Satz „wirksam ist wirksam“ zusammenfassen kann. Selbst wenn ein Visum rechtswidrig erteilt wurde oder Sie bei der Einreise einen gänzlich anderen Zweck verfolgt haben, als im Visum angegeben war, entfaltet das Visum eine sogenannte Tatbestandswirkung. Es bleibt bis zu seinem offiziellen Widerruf oder seiner Rücknahme formell wirksam und schützt Sie effektiv vor einer Strafbarkeit. Eine Durchbrechung dieses starken Schutzes erfolgt nach § 95 Abs. 6 AufenthG nur in seltenen Ausnahmefällen, etwa wenn der Aufenthaltstitel nachweislich durch massive Manipulationen wie Drohung, Bestechung oder Kollusion erwirkt wurde.
Wie das europäische Rückführungsverfahren Sie vor einer Strafe schützt
Eine der stärksten Säulen der Strafverteidigung in diesen Konstellationen ist der europarechtliche Vorrang des Rückführungsverfahrens. Basierend auf der europäischen Rückführungsrichtlinie muss der Staat zunächst in einem harmonisierten Verwaltungsverfahren versuchen, eine reguläre Ausreise oder eine Abschiebung durchzuführen. Erst wenn dieses Verfahren vollständig abgeschlossen ist, darf das Strafrecht als letztes Mittel, die sogenannte ultima ratio, greifen. Der Europäische Gerichtshof und der Bundesgerichtshof haben eindeutig entschieden, dass gegen Drittstaatsangehörige für den bloßen illegalen Aufenthalt keine freiheitsentziehenden Sanktionen verhängt werden dürfen, da diese das Rückführungsverfahren nur künstlich verzögern würden. Da an die Stelle einer uneinbringlichen Geldstrafe immer eine Ersatzfreiheitsstrafe tritt, dürfen konsequenterweise auch keine Geldstrafen verhängt werden. In der gerichtlichen Praxis führt diese Richtlinie sehr oft dazu, dass die Staatsanwaltschaft von einer Anklage absieht oder ein Gericht bei einem formalen Schuldspruch zwingend von einer Strafe absehen muss.
Ab wann ein Untertauchen vor den Behörden strafrechtlich gefährlich wird
Dieser weitreichende europarechtliche Schutzschild entfällt jedoch in dem Moment, in dem sich ein Beschuldigter dem behördlichen Rückführungsverfahren durch bewusstes Untertauchen entzieht. Bestrafbar wird der Aufenthalt ab dem Zeitpunkt, in dem die Ausländerbehörde Kenntnis von Ihrem illegalen Aufenthalt erlangt hat, das Rückführungsverfahren anwenden möchte, dies aber aufgrund Ihrer Unerreichbarkeit nicht betreiben kann. Ein Untertauchen setzt dabei in objektiver Hinsicht eine Unerreichbarkeit und in subjektiver Hinsicht immer auch einen bewussten Schuldvorwurf voraus – Sie müssen zumindest billigend in Kauf nehmen, für die Behörden unauffindbar zu sein. Ein interessanter Aspekt für die Verteidigung: War den Behörden Ihr Aufenthalt bis zu einem ersten Aufgriff völlig unbekannt, durfte noch gar kein Rückführungsverfahren eingeleitet werden. Für diese Zeit dürfen Sie nach der Rechtsprechung nicht bestraft werden.
Welcher besondere Schutz für Flüchtlinge nach der Genfer Flüchtlingskonvention gilt
Für geflüchtete Menschen sieht das Gesetz in § 95 Abs. 5 AufenthG einen weitreichenden persönlichen Strafaufhebungsgrund vor. Gemäß der Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) bleiben Flüchtlinge straffrei, wenn sie sich nach ihrer unrechtmäßigen Einreise unverzüglich bei den inländischen Behörden melden und stichhaltige Gründe für ihre Flucht darlegen. Das Bundesverfassungsgericht hat klargestellt, dass dieser tiefgreifende Schutz in der Regel auch dann erhalten bleibt, wenn der Flüchtling über andere sichere EU-Staaten eingereist ist, sofern diese Staaten lediglich als Durchgangsländer genutzt wurden und sich der Aufenthalt dort nicht schuldhaft verzögert hat.
Welche Strafe droht bei unerlaubtem Aufenthalt nach § 95 AufenthG?
Der gesetzliche Strafrahmen des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG sieht für den unerlaubten Aufenthalt eine Geldstrafe oder eine Freiheitsstrafe von bis zu einem Jahr vor. Da es sich juristisch um ein Vergehen handelt, ist der bloße Versuch straflos. Handelt der Beschuldigte nicht vorsätzlich, sondern lediglich fahrlässig, stellt der unerlaubte Aufenthalt keine Straftat, sondern lediglich eine Ordnungswidrigkeit nach § 98 AufenthG dar, die höchstens mit einem Bußgeld geahndet werden kann.
Wie bereits ausführlich dargestellt, schlägt diese theoretische Strafandrohung in der Realität oftmals nicht auf den Beschuldigten durch. Wegen des strikten Vorrangs des europäischen Rückführungsverfahrens sehen Ermittlungsbehörden häufig von vornherein von einer Anklage ab, sofern Sie nicht zeitgleich weitere Delikte wie etwa eine Urkundenfälschung (sogenannte Begleitdelikte) begangen haben. Kommt es dennoch zu einer Verurteilung, muss das Gericht in vielen Fällen zwingend von der Verhängung einer Strafe absehen.
Eine tatsächliche Bestrafung mit spürbaren Sanktionen droht primär dann, wenn das Rückführungsverfahren bereits vollständig abgeschlossen war und die betroffene Person trotz eines bestehenden Einreiseverbots erneut illegal nach Deutschland gekommen ist. Auch das gezielte Untertauchen, um einer drohenden Abschiebung zu entgehen, führt regelmäßig zu einer Bestrafung. In diesen Fällen ist die Dauer des illegalen Aufenthalts nach dem Untertauchen ein entscheidender Strafzumessungsgesichtspunkt für die Höhe der Strafe.
